Novo marco temporal: inconstitucionalidade também por desproporcionalidade e irrazoabilidade

Por Renato Buranello e  Georges Humbert

A controvérsia em torno do marco temporal da posse indígena ingressou em uma nova fase. Após o Supremo Tribunal Federal (STF) afastar a tese no julgamento do RE 1.017.365 (Tema 1.031), em 2023, e — mais recentemente — declarar inconstitucionais os principais dispositivos da Lei 14.701/2023, instalou-se no país aquilo que se pode chamar de novo marco temporal: um regime jurídico em que o critério temporal de 5 de outubro de 1988, garantido pelo próprio STF por quase três décadas, foi sumariamente abandonado, sem que o Poder Legislativo conseguisse, por lei ordinária, reintroduzi-lo de modo eficaz.

Em artigos e entrevistas anteriores, sustentamos as razões formais que comprometem a constitucionalidade desse novo regime — entre as quais se destacam o ativismo judicial sobre matéria de competência típica do Legislativo, a quebra da segurança jurídica decorrente da superação abrupta de orientação consolidada por três décadas e a violação à separação de Poderes (art. 2º da CF).

A esses fundamentos, é necessário acrescentar, no plano material, uma inconstitucionalidade que vem sendo subestimada no debate: a violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Proporcionalidade e razoabilidade como parâmetros materiais de constitucionalidade

Proporcionalidade e razoabilidade não são meras diretrizes hermenêuticas — são parâmetros de controle de constitucionalidade material, consagrados pela jurisprudência do próprio STF e pela melhor doutrina.

Toda restrição a direitos e também toda atribuição estatal de bens, recursos e territórios deve, passar pelo crivo da adequação (a medida atinge o fim a que se destina?), da necessidade (existe alternativa menos gravosa?) e da proporcionalidade em sentido estrito (a medida é equilibrada quando se sopesam os interesses em jogo?).

No caso da política demarcatória brasileira tal como hoje desenhada — sem qualquer baliza temporal, sem teto territorial e sem mecanismo eficaz de estabilização —, esses três degraus do teste são severamente comprometidos.

Os dados objetivos, ancorados em fontes oficiais, revelam que o Brasil já ultrapassou, com larga margem, qualquer parâmetro razoável de proporcionalidade entre área destinada e finalidade tutelada.

A dimensão interna: mais terra indígena do que lavoura no Brasil

Comece-se pelo dado mais expressivo, que dispensa qualquer comparativo internacional. Segundo o Censo Agropecuário 2017 do IBGE, as lavouras brasileiras — temporárias e permanentes somadas — ocupam aproximadamente 63,5 milhões de hectares. Esse é o território efetivamente dedicado à produção agrícola brasileira, base material do agronegócio que sustenta a balança comercial do País.

As terras indígenas, por sua vez, totalizam hoje cerca de 117,4 milhões de hectares, equivalentes a aproximadamente 13,8% do território nacional, segundo dados oficiais consolidados pelo IBGE e pela Funai. Em outras palavras: o Brasil destina à posse indígena exclusiva, sob regime constitucional próprio, área que supera em quase o dobro toda a sua área de lavoura.

Acrescente-se que o INCRA já destinou mais de 90 milhões de hectares à reforma agrária, em projetos de assentamento. A ordem de grandeza é eloquente: terras indígenas (117 Mha) > reforma agrária (90 Mha) > toda a agricultura nacional (63,5 Mha).

Para fins de visualização territorial, o conjunto de terras indígenas brasileiras supera a soma dos territórios de França, Espanha e Portugal reunidos. Trata-se, portanto, de um regime fundiário sui generis, cuja extensão absoluta dispensa qualquer caracterização como insuficiente.

A dimensão per capita: mais hectares por indígena do que em quase qualquer outra federação

A análise per capita confirma a desproporção. O Censo IBGE 2022 registrou 1.693.535 pessoas autodeclaradas indígenas no Brasil — 0,83% da população nacional. Considerada a totalidade das terras indígenas, a relação é da ordem de 69 hectares por pessoa indígena. Quando se considera apenas a parcela que efetivamente reside em terras indígenas (cerca de 622 mil pessoas, segundo o mesmo Censo), a relação salta para aproximadamente 188 hectares por residente.

Esse indicador, comparado ao de outras federações com tradição de reconhecimento de direitos originários, expõe uma assimetria notável.

• Estados Unidos: aproximadamente 22,7 milhões de hectares de reservas federais (cerca de 2,3% do território), para uma população nativa americana e do Alasca de cerca de 9,7 milhões — relação inferior a 3 hectares por pessoa indígena identificada;

• Canadá: cerca de 3,6 milhões de hectares de reservas sob o Indian Act (aproximadamente 0,36% do território), para população indígena de cerca de 1,8 milhão — algo em torno de 2 hectares por pessoa;

• Austrália: caso peculiar, com cerca de 154 milhões de hectares (≈20% do território) sob alguma forma de propriedade indígena, segundo o Department of Agriculture, Fisheries and Forestry (2024), em razão de um interior árido e escassamente povoado — composição substancialmente distinta da brasileira, em que parcela significativa das terras indígenas está em regiões de alta produtividade econômica e ambiental.

Os dados precisam ser lidos com precisão. Reconhecer que a Austrália apresenta percentual superior ao brasileiro não enfraquece o argumento — ao contrário.

O contexto australiano envolve, em larga medida, terras de baixa produtividade econômica em zonas remotas, parte delas sob regime de uso não-exclusivo (native title), distinto do regime de posse exclusiva indígena previsto na Constituição brasileira.

Se a comparação for feita à luz do critério mais estrito — propriedade ou posse exclusiva, em zonas de relevância produtiva e ambiental —, o Brasil figura, com folga, no patamar mais elevado do mundo democrático.

E a comparação com Estados Unidos e Canadá, federações análogas, é eloquente: o Brasil destina, proporcionalmente ao seu território, cerca de seis vezes mais área do que os Estados Unidos e quase quarenta vezes mais do que o Canadá em sentido estrito.

A trajetória: o regime atual aponta para a ampliação ilimitada

Mais grave do que o estado atual é a trajetória que o novo marco temporal projeta. Estimativas baseadas nas reivindicações em estudo apontam que, sem qualquer baliza objetiva — temporal, territorial ou populacional —, o percentual atual pode aproximar-se de 30% do território nacional nas próximas décadas.

A perspectiva configura cenário em que a área destinada à posse indígena exclusiva alcançaria parcela do território comparável, ou superior, ao somatório de todas as áreas de produção agropecuária e reforma agrária somadas.

Não se trata de hipótese remota: é a consequência lógica de um sistema sem regras claras de estabilização.

A inconstitucionalidade material: por que o regime atual não passa no teste

É legítimo — e constitucionalmente obrigatório — reconhecer e proteger os direitos originários dos povos indígenas (art. 231 da CF). Esse não é o ponto em discussão.

A questão é outra: a Constituição não autoriza nenhuma política pública, ainda que de inegável valor protetivo, a operar fora dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade. Direitos fundamentais convivem com outros direitos fundamentais e com princípios estruturantes da ordem econômica e social — entre eles, a função social da propriedade (art. 5º, XXIII, e art. 170, III), a segurança jurídica (art. 5º, caput e XXXVI), o desenvolvimento nacional (art. 3º, II) e a soberania alimentar.

Sob esse prisma, o regime instalado pelo novo marco temporal padece de pelo menos três vícios materiais.

Primeiro, violação à proporcionalidade em sentido estrito. A política demarcatória já assegurou, em termos absolutos, área que supera em quase duas vezes toda a agricultura nacional, em quase trinta por cento toda a reforma agrária, e que se equipara — em extensão — ao território de três grandes nações europeias somadas.

Manter — e sobretudo ampliar — o ritmo expansivo, sem qualquer contrapeso temporal ou territorial, deixa de equilibrar bens jurídicos e passa a sacrificar, de modo desproporcional, outros interesses constitucionalmente tutelados.

Segundo, violação à razoabilidade. Ao afastar critério objetivo de estabilização, a Corte criou um sistema permanentemente aberto, em que qualquer área pode, em tese, ser objeto de pretensão demarcatória futura.

Isso é incompatível com o princípio da segurança jurídica, do qual a razoabilidade é instrumento operacional. Nenhum sistema jurídico maduro convive com uma política territorial sem balizas temporais ou geográficas claras.

Terceiro, violação à isonomia federativa e ao devido processo legal substantivo. Estados-membros, municípios, produtores rurais com títulos legítimos e até comunidades quilombolas e tradicionais não-indígenas convivem hoje com elevado grau de incerteza sobre seus respectivos direitos territoriais.

A ausência de critério objetivo gera tratamento materialmente desigual e expõe o particular de boa-fé a ônus desproporcional.

Caminho de saída: legítima reabertura do debate constitucional

Reconhecer a inconstitucionalidade material do novo regime não significa desproteger povos indígenas — ao contrário, significa devolver à matéria seus parâmetros constitucionais corretos: proteção robusta dos direitos originários, sim, mas no marco da proporcionalidade, da razoabilidade e da segurança jurídica, que são também direitos fundamentais.

A PEC 48/2023 oferece via legítima de pacificação por meio do Poder Constituinte derivado — instância apropriada para definir, com legitimidade democrática, os contornos objetivos da matéria. Concomitantemente, lei complementar específica pode estabelecer critérios técnicos de demarcação, indenização justa e, sobretudo, mecanismos de estabilização territorial.

Em um Estado Democrático de Direito, soluções dessa natureza encerram litígios, reduzem conflitos no campo, prestigiam o desenvolvimento sustentável e — contrariamente ao que se costuma afirmar — beneficiam também os próprios povos indígenas, ao lhes garantir posse clara, segurança jurídica e blindagem contra futuras revisões oportunistas.

Conclusão

Às inconstitucionalidades formais já apontadas — ativismo judicial, ofensa à separação de Poderes, ruptura com a segurança jurídica decorrente de jurisprudência consolidada — soma-se, no plano material, a inconstitucionalidade por desproporcionalidade e irrazoabilidade.

Os números são objetivos e vêm de fontes oficiais: o Brasil já destina à posse indígena exclusiva área superior a toda a sua produção agrícola, equivalente ao território de três grandes nações europeias reunidas, e em proporção per capita várias ordens de magnitude superior à de Estados Unidos e Canadá.

Ampliar esse desequilíbrio, sem qualquer baliza objetiva, transforma política pública legítima em medida juridicamente excessiva e socialmente desestabilizadora.

O controle de constitucionalidade material existe precisamente para corrigir distorções dessa natureza. Cumpre ao STF — e, igualmente, ao Congresso Nacional, no exercício de sua competência constituinte derivada — recolocar a questão dentro dos parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade que a Constituição exige de toda atuação estatal.

Renato Buranello é vice-presidente da Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG) e sócio do VBSO Advogados.

Georges Humbert é advogado, professor, pós-doutor em Direito pela Universidade de Coimbra. doutor e mestre em Direito do Estado pela PUC-SP, presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Sustentabilidade (Ibrades) e membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).